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法學實踐:如何審查或者起草合同_banner
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法學實踐:如何審查或者起草合同

發布時間:2019-04-28 點擊次數: 次 來源:互聯網整理,僅供參考
  總結通用的合同審查方法之緣由
 
  律師行業流傳一句話“無常法不穩,無訴訟不富”,說的就是常年法律顧問對于保障律師收入的穩
 
定性很重要。而合同審查是律師常年法律顧問工作中最常見的工作內容。在一二線城市,一些律師團隊
 
甚至律所已經將常年法律顧問服務專業化,而在像昆明這樣的三四線城市中,常年法律顧問服務還遠未
 
達到專業化、流程化作業的程度。
 
  已有不少實習律師以及一二年級的年輕律師問我,審查合同有沒有什么方法可循,因為他們的指導
 
老師并沒有告訴他們應該如何審查合同。而這些實習律師或年輕律師經常覺得看不出合同有什么問題,
 
覺得不知道該從哪里著手。每次遇到這樣的問題,我沒有直接告訴他們應該如何審查,只能泛泛地說要
 
注意合同是否有效、要注意對方有無履約能力、要注意違約賠償是否可行。因為我自己也沒有總結過所
 
謂的方法。但是后來,我發現不總結不行,一是個案指導模式下指導律師很累,二是難以把控審改質量
 
,三是無法滿足本所對實習律師和律師助理的課程培訓需要。
 
  鑒于此,結合我自己的經驗,我將合同審查的通用方法提煉總結如下,不完善、不科學之處,還請
 
賜教。
 
  通用的合同審查方法
 
  我將通用的合同審查方法總結為六步法,即六個大步驟,適用于所有類型合同的審查。
 
  步驟一:明確合同背景與目的
 
  在收到待審查合同后,應第一時間了解清楚以下幾個問題:
 
  1.當事人是合同中的哪一方?
 
  如果合同主體已經寫明,那此問題可以忽略。如果合同主體是空著的,那就務必要與當事人確認該
 
問題,免得出現烏龍事件。因為有時候我們真的難以從合同內容中去判斷當事人是甲方還是乙方,而且
 
這會極大地降低審查效率,增加律師風險。
 
  2.當事人處于平等地位、強勢地位還是弱勢地位?
 
  在多數情況下,雙方是處于平等地位的,但在少數情況下,一方處于絕對強勢地位而另一方處于絕
 
對弱勢地位。這就需要律師根據不同情況進行修改。如果雙方都處于平等地位,也就是說誰也不求著誰
 
、誰也不是對方的唯一選擇之情況下,那就嚴格遵循公平合理的原則來審查;如果處于強勢地位,那就
 
秉著相對公平合理的原則來審查;如果處于弱勢地位,那就在關鍵條款上不讓步,非關鍵條款上盡可能
 
遷就對方。
 
  有時候同一個意思有不同的文字表達,有的看起來就讓人高興,有的看起來就讓人很不爽,我們盡
 
可能使用讓對方高興的言語,照顧對方情緒,盡可能促成交易。
 
  3.待審合同是哪方提供的?
 
  這個問題也很重要。如果合同是對方當事人提供的,那么律師修改的幅度要盡可能?。ú灰獎h除對
 
方的廢話,只要合同條款語義清晰就不要非得換成自己的習慣表述),盡可能尊重對方(起草者也許是
 
對方的公司人員也可能是律師)的工作成果。此外,要明確該合同是否為格式合同?是否有修改余地?
 
一般情況下,格式合同的特征是比較明顯的,有經驗的律師基本上一眼就能看出來。但是對于新手,建
 
議還是核實該問題。有些時候把合同改好傳回去,結果過幾天后當事人說對方不允許任何修改,你說這
 
律師工作不就白做了么?
 
  如果合同是我方當事人提供的,那么律師應本著簡潔的原則審查,該刪除的廢話就刪除,該完善的
 
表述就完善。
 
  特別提醒:盡可能不要在合同中的頁眉、頁腳加上我方的名稱或logo,更不要加水印,以免該合同
 
被認定為我方提供的格式合同。因為《合同法》第四十一條規定:
 
  對格式條款的理解發生爭議的,應當按通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的,應當作
 
出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的,應當采用非格式條款。
 
  4.有無隱藏的合同目的?
 
  這個問題很重要,有些時候當事人會主動把合同目的告訴律師,有時候則不會告訴。而不告訴可能
 
有兩種原因,要么是故意的,要么是無意的。問清楚這個問題,對于判斷合同效力至關重要。因為《民
 
法總則》第一百四十六條規定:
 
  行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行
 
為的效力,依照有關法律規定處理。
 
  弄清楚前述幾個問題,才能對后面的審查工作起到宏觀指引作用。建議大家可以將前述幾個問題列
 
成任務清單,根據個人經驗可對問題進行刪減。
 
  步驟二:交易框架的效力審查
 
  在完成步驟一后,就要對合同進行概覽,這有點像以前開始答考卷前先掃一下試卷內容一樣。概覽
 
的目的是了解交易框架,所以概覽過程中不要注意細節。如果發現交易框架是不完整的或不明晰的,則
 
需要把主要問題列明。在交易框架完整、明晰的情況下,要判斷:
 
  1.合同屬性,是哪一類有名合同?或是無名合同?
 
  2.該類合同對于主體資質是否有強制要求?
 
  3.該類合同是否屬于經行政審批才生效的合同?
 
  4.是否存在《合同法》第52條規定的合同無效情形?
 
  如何判斷這4個問題?可以將有名合同列成表,將主體資質有要求的合同類型以及資質類型列成表
 
,將需要行政審批才生效的合同類型及審批機關列成表,隨時完善、隨時備查。在無表可查的情況下,
 
可以借助法律規定、案例、文章來進行前述判斷。
 
  步驟三:主體信息和資質審查
 
  如果主體名稱是空白的,那么務必要求當事人提供。掌握主體名稱后,應借助以下工具核查企業或
 
個人的征信情況:
 
  1.用企查查或天眼查查詢企業的基本情況。免費版中可以看到企業及個人的失信信息、裁判信息
 
、執行信息。
 
  2.全國企業信用信息公示系統http://www.gsxt.gov.cn/index.html ,可查詢企業的工商注冊信
 
息和年報。對于信息異常的企業,應提示給當事人。
 
  3.中國執行信息公開網 http://zxgk.court.gov.cn/ ,可查詢企業和個人的執行情況和失信情況
 
。
 
  4.中國裁判文書網 http://wenshu.court.gov.cn/ ,可查詢企業涉訴情況,借此判斷企業的誠信
 
程度。
 
  以上是最為常用的檢索工具,當然如果還有其他更為專業的需求,例如受讓商標,那么要查詢商標
 
登記情況,受讓房產就得核查房產的最新登記情況。
 
  溫馨提示:如果當事人的企業合同數量較多,那么建議在合同首頁或首部專門列明合同名稱、簽訂
 
主體、聯系方式、簽訂時間,這樣方便后續的合同歸檔與合同管理。
 
  步驟四:合同條款的文義審查
 
  按照先后順序對合同條款進行文義審查,目的在于排除文字歧義、明晰表達內容、完善條款前后及
 
條款之間的邏輯。如何訓練文義審查的能力?
 
  首先,讀出來讓自己聽到,是個訓練識別歧義文字的好辦法。
 
  其次,注意明確形容詞等語義模糊詞的語義界定,一般通過明確其判斷標準及量化方式實現。例如
 
,產品質量要“合格”,就要想到“合格”的判斷標準是什么?常見的模糊詞語有:合格、嚴重、輕微
 
、多、少、大、小、審慎、善意、負責等。
 
  再次,注意多音字、多義字的積累。每次發現或自己犯了文字歧義問題,就記下來,日積月累,匯
 
少成多。有意識地去記憶,慢慢地就會對這些文字形成高度敏感。
 
  步驟五:五大條款特別審查及推薦范本
 
  在完成步驟四之后,應特別注意審查合同中是否有“違約條款、不可抗力條款、追索條款、通知送
 
達條款和管轄條款”以及這些條款是否完善。之所以把這五大條款提出來特別介紹,是因為這五大條款
 
對于合同爭議解決具有不可比擬的重要性,且是實務中導致敗訴或延緩訴訟的主要風險點。
 
 ?。ㄒ唬┻`約條款完整性、適當性、可行性
 
  審查違約條款,應注意其完整性、適當性與可行性。
 
  1.完整性
 
  違約條款的完整性是指是否約定了對方所有違約情形的違約責任。違約條款不完整表現為兩個方面
 
:一是約定了對方義務卻沒有約定對方違反義務應當承擔的責任;二是根本就遺漏約定了對方的義務。
 
  對于第一個問題,我們可以通過固化“有義務就有責任”的思維來解決,輔之以兜底條款。例如“
 
任何一方違反本協議約定的其他義務,經守約方催告后仍不在催告期限內糾正違約行為的,則守約方有
 
權XXX,違約方應承擔XXXX。”
 
  對于第二個問題,則要求我們了解合同交易相關的行業規則、業務流程、常見問題。如果我們面對
 
的是一個陌生的行業,除了百度、微信搜索此類合同的風險點外,還可以借助當事人的合同經辦人員了
 
解相關情況。實在拿捏不準對方義務是否完整時,可以通過兜底條款解決,例如“為了實現本協議目的
 
所需的其他作為或不作為行為。”但此兜底條款的前提是明確本協議目的。
 
  2.適當性
 
  違約條款的適當性是指違約責任設置要適當,具體包括兩個方面的含義:
 
  第一,應根據不同程度的違約情形設置不同程度的違約責任,不建議所有違約情形都適用同樣的違
 
約責任。
 
  第二,具體違約情形的違約責任設置要考慮法定上限、可預見性規則、還要考慮到違約金調整規則
 
。
 
  法定上限例如,在民間借貸司法解釋第二十四條規定了逾期還款違約責任的上限不得超過年利率
 
24%。
 
  可預見性規則指的是《合同法》第113條第1款:
 
  當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定,給對方造成損失的,損失賠償額應當相
 
當于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益,但不得超過違反合同一方訂立合同時預見
 
到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。
 
  后半部分的但書規定。該條規定的前半部分往往是原告的請求權基礎,但后半部分往往是被告方的
 
抗辯依據。作為權利一方,應盡可能在合同中約定可獲得利益的計算依據或方式;作為義務一方,為了
 
將來在爭議解決過程中能夠有效抗辯,就應盡可能在合同中直接明確能夠預見的對方可能的損失金額,
 
實務中往往以合同價款為可預見的損失金額上限,尤其常見于服務類合同中。
 
  如果雙方沒有約定清楚可預見的損失金額,那么原告主張的損失金額是否超過了被告在訂立合同時
 
所能預見的損失金額,實務中一般由裁判者自由裁量。
 
  另外需要特別提醒的是,“預見”的時點是訂立合同時,而不是“違約”時。此種立法雖然變相鼓
 
勵了不誠信行為,但在該條規定未作立法變更時,還是應嚴格適用現行規定。
 
  例如,在沒有房產證的房屋買賣合同中,雙方在訂立合同時都沒想到兩三年間房價會上漲兩倍甚至
 
三倍,賣方在房產證下來后就想毀約。在訂立合同時,賣方是不可能預見到違約給買方可能造成的損失
 
金額,而在違約時,賣方則是清楚地知曉其違約行為給對方造成的損失金額的。那么法官對于賣方可預
 
見的買方損失金額的自由裁量就要受到限制。
 
  違約金調整規則指的是《合同法》第114條第2款以及合同法司法解釋二第28條和第29條規定。實務
 
中常見的是違約方要求調低違約金,很少有守約方要求調高違約金。而在調低違約金的問題處理上,最
 
高法院一般以尊重合同約定為原則,以違約方沒有證據證明違約金超過實際損失的130%為由駁回調低申
 
請。而云南的地方法院(高院、中院、基層法院)一般以支持調低為原則,以守約方沒有證據證明其實
 
際損失為由支持調低申請,甚至部分基層法院在違約方未申請調低違約金的情況下主動調低違約金。當
 
時,這些都屬于司法政策問題,可能隨時間變化。了解實務中的司法傾向,反過來就可以指引律師設計
 
、完善違約條款。
 
  值得注意的是,最高人民法院在多個案例中明確約定放棄申請調整違約金的權利之條款是無效的。
 
  實務中也有合同以“賠償金”取代“違約金”,并借此否定違約金調整條款的適用,但是從最高院
 
目前的判例來看,仍然把此種在訂立合同時就已經能確定的“賠償金”認定為“違約金”。
 
  鑒于此,在訂立合同時,如果無法把握違約金是否明顯過高的問題,可以先搜索當地的相關案例。
 
什么時候會考慮到這個問題?當事人處于絕對弱勢地位,對方不允許修改違約責任時,就要考慮這個問
 
題。如果對方的違約金明顯過高,那么在云南現有司法傾向下,弱勢一方為了促成交易是可以遷就強勢
 
一方的該違約責任約定。但如果標的金額特別巨大,一審就到了省高院,二審到最高院,那任何一方都
 
不能為了促成交易而輕易承擔高違約金的高風險。
 
  3.可行性
 
  違約條款的可行性是指違約責任的履行可能性。根據《合同法》第107條規定,違約責任包括繼續
 
履行、采取補救措施或者賠償損失等?!逗贤ā返?13條規定:
 
  當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的,對方可以要求履行,但有下列情
 
形之一的除外:(一)法律上或者事實上不能履行;(二)債務的標的不適于強制履行或者履行費用過
 
高;(三)債權人在合理期限內未要求履行。
 
  例如,在關于二手房屋的預約買賣合同糾紛中,賣方拒不簽訂本約,合同約定買方可以強制要求賣
 
方簽訂本約。但是司法實務中一般不支持買方的此種請求。
 
  又如,在一手房買賣合同糾紛中,當開發商客觀上不具備辦理房產證條件時,如果購房者起訴要求
 
辦理房產證,那么該訴訟請求因為事實上不能履行,所以一般不會獲得法院支持。
 
  因此,在關于約定非金錢債務的繼續履行違約責任時,要充分考慮到前述規定以及司法實務中的裁
 
判經驗。
 
  (二)免責約定
 
  凡事均要考慮到意外情況,要盡可能約定意外情況導致己方違約時己方免責。實務中不少合同僅以
 
不可抗力免責,而且照搬照抄《合同法》第117條關于不可抗力的規定,這樣的約定是沒有任何意義的
 
。事實上,免責事項是可以自由約定的,只要不違反《合同法》第53條規定即可:
 
  合同中的下列免責條款無效:(一)造成對方人身傷害的;(二)因故意或者重大過失造成對方財
 
產損失的。例如,在租賃合同中,承租人可以嘗試與出租人協商,在經營困難時可以提前退租且不承擔
 
違約責任。
 
  一定要多考慮非己方過錯導致己方違約的可能情形,并盡可能將這些情形約定為免責情形。
 
 ?。ㄈ┳匪鳁l款
 
  即關于追索費用承擔的條款,推薦范本:
 
  守約方為實現本合同權利而支出的訴訟費、申請費、保全擔保費、律師費、評估費等費用由違約方
 
承擔。
 
 ?。ㄋ模┩ㄖ瓦_條款
 
  1.通知聯系條款
 
  此條款解決己方履約舉證問題,推薦范本:
 
  范本1
 
  本合同項下的一切形式的通知、催告均采用郵件形式向本合同各方預留的電子郵箱發送,如有電子
 
郵箱變更,應及時通知對方,郵件發送成功則視為送達。收件方應在收到郵件后3個工作日內答復,否
 
則視為默認發件方在郵件中所陳述的事實或提出的主張。
 
  甲方電子郵箱:
 
  乙方電子郵箱:
 
  任何一方均不得以郵箱終端非本人使用為由主張其未發出或收到相應通知。
 
  范本2
 
  本合同項下的一切形式的通知、催告可采用以下任何一種形式向本合同各方預留的地址/手機號碼/
 
微信號/電子郵箱發送。如以下任何一種聯系方式變更,應及時通知對方。若采用郵寄方式的,郵寄之
 
日起滿五日則視為送達。若采用其他方式的,無論受送達方是否查閱該電子訊息,該訊息自發送成功時
 
視為送達。
 
  甲方地址:         ,聯系電話:         ,微信號:         ,電子郵箱:
 
  乙方地址:         ,聯系電話:         ,微信號:         ,電子郵箱:
 
  2.司法送達條款
 
  此條款解決法院送達問題,推薦范本:
 
  因合同爭議引起的糾紛,雙方確認司法機關可以通過以下任何一種或多種方式送達訴訟法律文書,
 
送達時間以上述送達方式中最先送達的為準:
 
  甲方確認以下任何方式均可送達:
 
  手機短信送達
 
  送達手機號碼:
 
  手機號持有人:
 
  郵寄送達
 
  收件地址:
 
  收件人:
 
  聯系電話:
 
  乙方確認以下任何方式均可送:
 
  手機短信送達
 
  送達手機號碼:
 
  手機號持有人:
 
  郵寄送達
 
  收件地址:
 
  收件人:
 
  聯系電話:
 
  雙方共同確認:上述送達方式適用于各個司法階段,包括但不限于一審、二審、再審、執行以及特
 
別程序。同時雙方保證送達地址準確、有效,如果提供的地址不確切,或者不及時告知變更后的地址,
 
使法律文書無法送達或未及時送達,則自行承擔由此可能產生的法律后果。
 
  此條款的法律依據:2017年7月19日最高人民法院的《關于進一步加強民事送達工作的若干意見》
 
第八條。
 
 ?。ㄎ澹┕茌牀l款
 
  選擇管轄問題,一是考慮地方保護主義導致司法不公的可能性問題,二是考慮執行便利的問題。雖
 
然有律師認為應該更側重后面的問題,但是我認為第一個問題遠比第二個問題重要。推薦范本:
 
  因本合同和本合同履行過程中發生的爭議,雙方應首先協商解決,協商不成的,應向甲方/乙方所
 
在地人民法院提起訴訟。
 
  步驟六:復查與風險點提示
 
  完成前五個步驟后,需要進行復查。復查可以是經辦律師自行復查,也可以由團隊律師交叉檢查。
 
自行檢查復雜合同時,建議打印出來。
 
  復查完成后,在發給當事人的郵件中,建議提醒當事人注意合同簽訂及履行過程中的風險點。該做
 
法一是可以讓律師從整體上把握合同風險,二是可以極大提升當事人的服務體驗,但實務中往往為多數
 
律師所忽視。
 
 

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