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共謀共同正犯的理論誤區及其原因_banner
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共謀共同正犯的理論誤區及其原因

發布時間:2019-09-24 點擊次數: 次 來源:互聯網整理,僅供參考
 
 
  囿于正犯理論的客觀實質化潮流,同時也是為了解決準確區分正犯與狹義共犯即教唆犯和幫助犯這一我國刑法理論與司法實踐中的難題,應在我國提倡客觀實質的正犯論,根據共同犯罪各參與人對結果的發生是否起重要作用來區分正犯與共犯。據此,參與共謀而未實行者,如果對犯罪的實行行為起著支配或者與實行者等價的分擔作用,對于整個犯罪的完成及結果發生起著重要作用,就應成立正犯而非教唆犯或幫助犯,此即共謀共同正犯概念。日本刑法學界以往對共謀共同正犯長期持否定態度;在判例的推動之下,尤其是在著名的練馬案之后,學界漸由共謀共同正犯否定論轉為肯定論。盡管現今日本學界仍有學者發出“肯定說現在已經是通說了嗎”的質疑,但毫無疑問,“自從共謀共同正犯的強有力的爭論者團藤重光、大爆仁博士改說以來,共謀共同正犯否定說就已經在學術界淪落為少數說了”,所以,在日本刑法學界“最近給人的印象是肯定說的論文比否定說的多得多”。1平野龍一、山中敬一、西田典之、前田雅英、大谷實、山口厚、橋本正博等在日本有影響力的學者均持青定論。經過實務判例的積累與學術的推進,可以說“在今天的日本司法實踐中,共謀共同正犯理論已成為不可動搖的理論”。2
 
  我國刑法學界對于共謀共同正犯的討論從上世紀80年代初開始并延續至今。這種討論始終處于一種研究主體及議題頗不集中的分散狀態,缺乏系統深人的研究;同時,在西學東進風的影響下,不加辨別地盲目運用共謀共同正犯概念的情況也很多。這導致我國刑法理論與實務界對共謀共同正犯概念的研究和使用出現了許多值得反思的問題。在犯罪論體系去平面化風潮之下,與強調構成要件定型性的階層體系相一致,以正犯為核心(亦即意味著以構成要件為核心)的共犯體系勢必將成為刑法理論的研究熱點。在此背景之下,反思我國以往及現今共謀共同正犯論的研究及實踐中所存在的主要問題,以加深對共謀共同正犯自身的研究,并推動正犯與共犯相關問題的深入探討,無疑恰逢其時。
 
  一、誤區一:在理論前提上,將作用分類法下的共犯體系視為共謀共同正犯之障葡
 
  在我國,一直存在著共謀共同正犯肯定與否定之爭。否定論認為,日本刑法提出共謀共同正犯的概念是為了解決幕后大人物的量刑問題。日本刑法只有正犯概念,沒有主犯概念。正犯不僅是定罪的標志,而且在量刑時也以正犯之刑為標準來確定教唆犯與從犯的刑罰。如果嚴格依據是否實施了刑法分則構成要件行為標準認定是否屬于正犯,就會將在犯罪中起主要作用但并不符合正犯形式要件的人排除在正犯概念之外而處以較輕的刑罰,這無異于放縱,并與普通國民的法感情相違背。3所以日本刑法才發展出共謀共同正犯概念。我國“刑法主要是以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用為標準劃分主犯和從犯,因此能夠解決實踐中存在的‘共謀共同正犯’現象”。4根據我國刑法,起重大作用的幕后大人物可直接認定為主犯;刑法規定對主犯的處罰本來就比教唆犯從犯重,所以,主犯概念的存在充分保證了對起主要作用犯罪人的嚴懲,用不著使用共謀共同正犯理論。5一言以蔽之,“共謀共同正犯是克服正犯、共犯二元參與體系致命缺陸的產物,我國采用作用分類法,無需引進這一概念。”6
 
  以上觀點的誤區在于:以作用分類法為主導的主犯中心共犯體系,的確能夠確保對幕后大人物處罰的罪刑相適應,不存在放縱罪犯之嫌;但是,該類觀點將共犯人量刑問題的解決等同于其定性問題的解決,且滿足于作用分類法之下主犯核心共犯體系的便利實用性而未能反思該體系具有的種種不足。
 
  我國刑法共犯體系是以主犯為核心的,這主要是側重于量刑問題的解決,只是宣告了主犯概念的量刑功能,卻也因此暴露了主犯概念在定性功能上的先天不足。根據主犯概念,能夠知道在共同犯罪中各參與人的作用層次之高低,但無法明了各參與人的性質;而通過正犯概念,一旦確定誰是正犯之后,其共犯性質則根據參與人的行為性質而定:教唆正犯之人就是教唆犯,幫助正犯之人則是幫助犯。但是,“由于正犯的可罰性大于共犯,因此如果一種行為的實際違法價值等同于正犯,就不能以共犯處罰。”7參與共謀而未實行者即屬此種情形:可罰性要大于教唆犯與幫助犯,其實際違法性等同于正犯,對之以共犯論處有失公允;以共謀共同正犯處理則可滿足共犯人分類的類型意義并實現刑法處罰范圍的合理性??梢?,正因我國刑法沒有對(共同)正犯進行規定,刑法理論才更有必要就正犯及其范圍進行探討。此外,我國刑事立法上沒有正犯概念,不代表刑法理論和司法實踐中沒有正犯概念;只不過,正犯在我國刑法中向來被稱為實行犯;而實行犯與非實行犯的區別,同樣也是我國刑法共犯論中的重要問題。如果引進研究誕生在以正犯為核心的日本刑法共犯體系之下的共謀共同正犯概念,則必然要求先對何為正犯進行深入的研究,這對于深化我國刑法共同犯罪的有關理論大有禪益。
 
  我國以主犯為核心的共犯體系是以作用分類法為標準建立的,它根據各行為人在共同犯罪中發揮作用的大小分為主從犯,而作用大小的論定又是以各行為人在共同犯罪中的社會危害性的大小為標準進行。例如,我國通行的刑法教科書在論述主犯時直接指出“主犯具有更大的社會危害性”,8或者說主犯“具有特別嚴重的社會危害性”,9亦即社會危害性較大的人為主犯??梢?,以主犯概念為核心的中國共犯體系體現的是以社會危害性為核心的思路,它因而具有社會危害性理論自身所具有的一些缺陷。社會危害性概念本身存在主觀隨意性等缺陷,在認定共犯人作用大小時都得以體現。實踐中,經常為某共犯人在共同犯罪中發揮的作用大小爭論不休,從而直接產生對之是否應定主犯的爭議。例如,周女在跟隨販毒集團頭目趙男販毒的過程中成為了趙的情人。公訴方認為,周女應當被認定為販毒集團中的主犯,因為“雖然從貨源所有者看,周不是毒品擁有者,有11次犯罪事實她沒得到報酬,但這更證明她和趙密不可分的關系。”周女辯解稱:“買毒品和賣毒品的人都不是我找的,我只是按趙的指示,將毒品傳遞給來拿貨的工頭。”周女的辯護人認為,周女雖知道趙的犯罪行為,但無證據證明其在共同犯罪中起了主要作用;周女只起了傳遞作用,是個可有可無的角色,因為趙同樣可以將毒品直接交給工頭,讓周女拿給工頭主要是為了體現自己的老板身份。周女應該和這些工頭一樣,都應當被認定為從犯。10同樣是周女在趙男和工頭們之間傳遞毒品的行為,公訴方認為該行為在整個共同犯罪中起到了主要作用,周女本人和其辯護人則認為該行為只是一個依據趙男命令的傳遞行為,是可有可無的角色;同樣是周女11次不拿報酬的行為,在公訴方看來,表明其與趙某關系密切,顯示了周女與老板趙男處于同等地位的老板娘角色,所以其作用當然巨大;但在周女和其代理人看來,不拿報酬更加可以證明周女在整個販毒活動中不是主要的既得利益者,而起主要作用的人往往會在犯罪利益的分配上也得到更多,所以,周女不拿報酬違背了犯罪作用與犯罪所得相掛鉤的共犯利益分配法則。同樣的行為和身份,是否主犯的結論卻大相徑庭。如果拋開以社會危害性為基礎的標準來劃分共犯人種類,而采用是否實施了構成要件中的實行行為這一分工分類法的標準,就可避免這些極具主觀色彩的爭議,而轉為對構成要件實行行為定性的把握及相關理由說明。
 
  構成要件天然具有的人權保障機能,決定了分工分類法必然具有優于作用分類法的人權保障優勢。刑法的要旨在于保障人權,罪刑法定主義要求國家不得隨意動用刑罰以保障公民的自由;罪刑法定主義的人權自由保障機能,通過對客觀犯罪行為進行類型化、法定化,構成要件也就天然具有人權保障機能。采用分工分類法劃分各共犯人時,必須是在判斷客觀上是否實施了構成要件行為之后的結果,而不是如同作用分類法雖然也會考慮客觀行為但卻常常要分析行為人主觀上對其他共犯人的影響作用。這種做法無疑對彰顯構成要件人權保障機能大有禪益。即或共犯論、實行行為論日益受到客觀實質說的沖擊,但畢竟也是圍繞形式客觀說以及在克服其缺陷的基礎上對實行行為所做出的進一步深化和發展,況且這種實質客觀說以“客觀”行為為前提從而決定了它并非可以隨意“實質化”;即或有人想突破實行行為的定型意義,也必然在學術上遭受諸多指責或必須提供足夠的理論支持。
 
  理論上有觀點認為:“在立法論上單純從形式側面或者實質側面劃分共犯都是不可想象的。所謂分工分類與作用分類只具有理論分類的意義。實際上,我國刑法采納了形式與實質兩個側面的共犯分類模式,實現了分工分類與作用分類的同一。”11這種看法難以成立。“一個體系,用著名的康德的表述方式來說,是‘各式各樣的知識在一個思想(Idee)下的統一’,是一個‘根據各種原則組織起來的知識整體’。”12作為統領劃分各參與人性質與責任的共犯體系,其劃分共犯人的標準,自應在一個思想之下予以展開,要么分工分類法要么作用分類法,所謂雙重標準可以兼容吸收各自合理性的說法,比如兼顧形式與實質合理性的優勢,是似是而非的;即便采用雙重標準,仍存在何者為主何者為輔的問題。而主要標準一旦明了,則共犯體系的性質就會變得相應明確。在以主犯為核心的前提下,我國共犯體系以實質側面為主;唯一作為形式側面的教唆犯的存在,因其沒有正犯概念作為組合與對應,反倒在我國刑法中顯得非常另類,其所產生的處罰上的獨立性或從屬性之爭成為頗有本土化特色的問題。在此,如何根據形式側面認定我國共犯人種類,顯然缺乏足夠的立法標準;而根據實質側面亦即行為人的作用大小對各行為人分為主從犯,倒是形成了我國理論與實務中的固有思維。兼顧形式與實質側面的我國共犯人的雙重分類法,說到底其實就是實質側面在主導,形式側面的作用微乎其微。這正如我國《刑法》第13條犯罪概念一樣,在邏輯層面上看似淚合型的犯罪概念,在經驗層面則是以社會危害性這一實質側面為主導的。所以,我國的犯罪概念根本無法克服實質犯罪概念所具有的隨意性等缺陷。在很多立法與理論問題上的折中說,往往難以折中而最后只能取其一端。
 
  總之,如果放棄我國以主犯為核心概念的作用分類法,而轉換為以正犯為核心的分工分類法,則有利于將以社會危害性為出發點的共犯論轉化為以構成要件定型性為中心的共犯論。這一做法對于突出我國刑法的人權保障機能無疑大有助益;而這種轉換則意味著共謀共同正犯問題就成為必然的研究課題。13主犯核心的共犯體系并不足以成為引進共謀共同正犯論的障礙,相反,它可以通過后者反思主犯核心體系之不足以及正犯核心共犯體系之所長,樹立正犯作為不同于其他共犯人類型的觀念,并在此基礎上展開對正犯與共犯的精細化研究,以推動理論和實務面向變化萬千的共犯實務,而不是粗線條地以主從犯代替之。
 
  二、誤區二:在概念使用上,將共謀“共同正犯”的問題粗化為共謀“共同犯罪”
 
  我國刑法通說對于單純共謀者的責任持肯定看法,但并非肯定成立共謀共同正犯,而是青定其應當成立“共同犯罪”。20世紀80年代刑法學對此問題的討論就是圍繞“共謀而未實行,不構成共同犯罪14而進行的;20世紀90年代通說的提問方式也是“僅僅參與共謀,未參與犯罪的實行的,是否構成共同犯罪”。15當今刑法理論對此問題的探討雖大多數已轉為使用教義刑法學意義上的共謀共同正犯概念,但是,上世紀通說的影響仍然隨處可見,例如,在實踐中,面對“參與共謀但未直接實行犯罪的行為定性”問題,其回答仍然是“盡管李某并未直接實施搶劫的實行行為,但由于李某實施了搶劫的共謀行為,對共同犯罪的結果發生具有心理的因果關系,李某應當成立共同犯罪”。16
 
  我國通說的誤區在于:主張共謀而未參與實行者“應當成立共同犯罪”,這絲毫沒有解決共謀共同正犯這一命題所提出的問題。共謀而未實行者與實行者之間是何種分工?其相互間的聯系方式如何?換言之,共謀而未實行者屬于共犯人種類中的哪一種?簡言之,共謀而未實行者在共同犯罪中的活動是什么性質,這才是肯定或否定共謀共同正犯概念所具有的意義。
 
  肯定論者如此分析可能有其立法根據?!缎谭ā返?10條第1款規定,“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物,幫助其逃匿或者作假證明包庇的”,構成窩藏、包庇罪;第2款規定:“犯前款罪,事前通謀的,以共同犯罪論處。”該條中的事前通謀者,雖然并不完全與日本刑法中共謀共同正犯內涵外延相一致,但這并不排除有共謀共同正犯的存在。正因為如此,我國學者在引進研究共謀共同正犯時,往往會以窩藏、包庇罪為例來說明我國“無論是1979年刑法還是現行刑法,都規定了有關共謀成立共同犯罪的情況”。17但是,共犯理論就是為了避免“可能不直接具備刑法規定的構成要件的人逍遙法外”,“避免只考慮直接參與實施犯罪的實行人,將其他主體撇在一邊。”18所以,刑法中才會出現有身份者與無身份者構成共同犯罪、利用未成年人作為犯罪工具構成間接正犯等情況。僅僅爭論單純共謀者與實行者之間是否成立共同犯罪,共犯理論早已有了肯定答案。而且,肯定成立共謀共同犯罪并不等于肯定成立共謀共同正犯。不聯系共謀共同正犯理論來分析單純共謀者與實行者之間的關系,而只討論他們之間是否成立共犯,這本身就是對共犯制度與立法規定的模視,純屬多此一舉。
 
  根據分工分類法,共犯人種類有正犯、共同正犯、教唆犯與幫助犯。正犯作為不同于教唆犯、幫助犯和組織犯的一類共犯人,有其獨特內涵和價值。正犯是實施了實行行為之人,教唆犯和幫助犯是屬于教唆、幫助他人實行犯罪之人。實行行為作為基本構成要件的行為,與包含在修正構成要件中的教唆行為和幫助行為在構成要件的定型意義上有明顯區別。德日和我國刑法學者一般認為,只有在正犯引起了法益侵害的危險時,教唆犯和幫助犯才能處罰,此即共犯從屬性說。雖然我國刑法所規定的教唆犯和幫助犯(即《刑法》第27條規定的在共同犯罪中起輔助作用的從犯)在處罰的獨立性還是從屬性問題上存在著極大的爭議,這只表明我國刑事立法在教唆犯規定上的特殊性,不能因此而否認共犯從屬性說的地位,更不能因此抹煞教唆犯、幫助犯與實行行為的區別。而且,共謀共同正犯概念正是對單純共謀者在何種情況下成立實行者共同正犯的問題的探討,引進它意味著對于正犯類型朝著更精細化的方向探索,并對之為何不成立教唆犯與幫助犯給予充分說明,這恰恰是整個共同犯罪理論所關注的中心問題。近年來,我國刑法理論日益關注正犯與共犯的區分,因而在著述中將共同犯罪一章按照“正犯的類型”與“共犯的類型”進行劃分,19并開始專門探討“正犯與共犯的區分”,20這些都是理論界對于構建精細的正犯共犯區別論之嘗試。
 
  有觀點認為,僅有共謀而未有共同實行者,可以依其情節以教唆犯或幫助犯論處,⑧該觀點不妥。共謀共同正犯與教唆犯本屬分工內容完全不同的共犯人種類。“共謀共同正犯之共謀人,僅事先通謀而未參與犯罪行為之實施,就外形上觀察,與教唆犯頗有相似之處,惟兩者并不相同。其區別在于共謀共同正犯間,彼此系出于自己犯罪之意思,發動而為謀議犯罪,而教唆犯則為唆使原無犯意之人,實施犯罪行為也。”22出于教唆故意對本來沒有犯罪意圖的他人實施教唆行為,他人因此產生犯意的,構成教唆犯;如共同相互實現各自犯意的,為共謀共同正犯。
 
  幫助犯是幫助他人實行犯罪行為者。與之相比,共謀共同正犯是指二人以上為了實施特定的犯罪進行謀劃,“相互間利用他人的行為,將各自的意思轉化為實行。”23易言之,以實現自己行為的意思實施犯罪的是正犯,以加功他人行為的意思幫助他人實施犯罪的是幫助犯。在成立幫助犯的情況下,“必須先有已經決意實行故意犯罪或刑事違法行為的行為人,而幫助者對之提供助力。”24比如甲乙商議殺丁,甲對丁進行跟蹤,并與乙制定了詳細的計劃。甲怕丁認出故商定乙出面殺丁,甲暗中相助。此時,甲雖未實施殺人行為,但甲不但參與了共謀,其與乙的共識形成了殺人的犯罪行為,且甲在整個犯罪過程中起著與乙的殺人行為具有同等重要性的分擔作用,甲與乙成立故意殺人罪的共謀共同正犯。如果乙想殺丁,甲出于朋友情誼暗中相助,在路上事先設置路障,使乙順利完成了殺丁的行為。在此,在甲決定參與之前,乙已有了殺丁的決意和計劃,甲只是提供物質或精神上的支持,而使乙得以順利完成殺人犯罪,在此種情況下甲才成立乙故意殺人罪的幫助犯。
 
  討論單純共謀者的性質與責任,意味著此類人要么是共同正犯,要么是教唆犯或幫助犯。“正犯與‘教唆犯’、‘幫助犯’,并非單純是‘量’的差異,始終應認為是‘質’的差異。”25無論是共同正犯還是狹義共犯,單純共謀者與實行者之間“成立共同犯罪”;泛泛而論的所謂“通說”主張共謀而未參與實行者“應當成立共同犯罪”,不但沒有回答針對共謀共同正犯這一命題所提出的問題,反而將這一命題粗化為共謀者能否與實行者成立共同犯罪的簡單問題。今后我國刑法理論與司法實務在討論共謀而未實行者的性質與責任時,應避免再使用“共謀共同犯罪”的命題,而改為規范化的“共謀共同正犯”概念。
 
  三、誤區三:在主觀界定上,將共謀共同正犯之“共謀”庸俗化為共同“故意”
 
  在理論上,我國刑法將共謀共同正犯之“共謀”理解為共同犯罪故意,“僅參與共謀,未參與犯罪的實行,說明行為人有共同犯罪的故意,但沒有共同犯罪行為。”26實踐中,對于“共謀”也是站在共同“故意”的層面進行理解。例如,某農產品公司經理黃某代表公司與某糧食儲備庫簽訂了代購代銷小麥種子協議,資金由儲備庫提供;收購期間,陳某負責看管儲備庫。某日,黃某讓其員工打開儲備庫拉出部分糧食銷售,次日陳某到糧庫并予制止,黃某隨后及時將糧款交給了儲備庫。不久后黃某又拉出部分糧食銷售并得款50余萬元。陳某聞訊后讓黃某盡快交款,黃某稱要用此款做生意,陳某同意黃某借用4個月。偵查期間,黃某將糧款全部退還。有觀點認為,“被告人黃某在第一次銷糧后基本交納了銷糧款,二被告人似乎沒有共謀。但是,在第二次銷糧后,二被告人通過電話聯系,當黃某提出使用糧款做生意時,陳某擅自表態同意,事后也不向單位匯報,直至案發。兩人的意思表示應視為共謀的一種表現形式。”因此,“二被告人應認定為共謀犯罪”,27亦即陳某構成黃某挪用公款罪的共謀共同正犯。
 
  以上見解產生的原因在于:理論上將共謀共同正犯之共謀理解為共同犯罪中的共同故意,似乎只要就實施某種犯罪有共同認識,且對該種犯罪的性質結果等均有了解就能成立共謀。其癥結在于對共謀的內在屬性缺乏深刻把握,對共謀的外延沒有周全的了解。實務中,司法人員在將共謀等同于共同故意的誤解基礎上,將不能認定為共謀的人也作為共謀犯罪來處理,擴大了共謀共同正犯的處罰范圍。
 
  就共謀而言,各參與人當然應當具備我國刑法規定的故意成立的“明知自己的行為會發生危害社會的結果”之認識因素和“希望或者放任這種結果發生”之意志因素,但具備了這些因素不一定能成立共謀共同正犯。共謀的重點在于“共同謀議”,單純共謀者與實行者之間就犯罪的實施達成了協議,并以各自的意思付諸實施為內容。“在共謀共同正犯關系中,形成各個成員之心理內容的中心者,乃在于利用各對方之行為,容易且確實地實現犯罪”,28“僅僅認識他人的犯行,不能說就有共謀。然而,例如,盜竊的共犯者,互相認識是在實施盜竊,對盜竊給予種種協力,并且預先商量分配贓物時,那就認為是盜竊的共謀。”29只有在認識他人犯行的基礎上,出于將他人行為當作實現自己犯罪的意圖,才是單純共謀者具有正犯性的責任根據。
 
  日本刑法理論界最早為共謀共同正犯提供理論支柱的學說是草野豹一郎法官提出的共同意思主體說,該說主張“共同正犯的本質在于二人以上同心一體,相互倚重,互相支援,為共同實現各自的犯意實施特定的犯罪,所有的共同者均應對既成事實負全部責任。其原因在于談到共同實現的手段,則存在一律不是或一律都是親手完成犯意的情況,或在共同形成謀議后一部分人去完成的情況。即使這種形式不同,兩種手段也均是處于同心協力的作用中,在價值上沒有區別,所以無論在什么情況下都應該認定為共同正犯關系,也因此將其作為原則。”30該說中“各自的犯意”、“同心一體”等概念的提出,從理論上為單純共謀者發揮與實行擔當者“有過之而無不及”的作用提供了支持,單純共謀者所謀劃的并不是實行者的犯罪;其與實行擔當者一樣,具有實施自己犯罪的意圖,只是因故未能親自付諸實施,但在觀念上,卻是將實行者的行為當作自己的行為同等看待的。這一點被認為是共謀共同正犯之共謀成立的關鍵。雖然共同意思主體說因其強烈的團體責任色彩而受到了諸多的批判,并且日本刑法學界后來陸續發展出了許多種學說來為共謀共同正犯的合理性提供說明,但是共同意思主體說的核心思想——“二人以上同心一體,相互倚重,互相支援,為共同實現各自的犯意實施特定的犯罪”——卻自此被保存下來并體現在此后的判例和學說中。因此,在日本,雖然判例和學說都試圖超越共同意思主體說,“但是,不管怎樣,可以說基于判例的共謀共同正犯的理論根據在于共同意思主體說。”31
 
  比如最大判昭1958年5月28日的判決指出,兩個以上的人“相互間利用他人的行為,將各自的意思轉化為實行,據此而實行了犯罪,欲成立共謀共同正犯,就必須能夠青定這樣的事實”。32再如,日本長崎地方裁判所佐世保支部1985年3月20日的判決指出:“在共同謀議時,通過自己或他人,對實行行為者下達代替自己完成該犯罪實行行為的指揮命令、委托或通過利誘等方式按照自己的意思完成應屬支配或利用的推動行為,其結果是在事實上讓該實行行為者承諾作為自己的代行者完成實行行為,基于這一承諾讓該實行行為者實施該犯罪(存在實質上的支配或利用關系)。”33學者們亦普遍認為各參與人是否具有實施自己犯罪的意圖是判斷共謀成立的關鍵,“不只是單單協助或幫助他人犯罪,而是懷有與其他人共同實現自己的犯罪意圖的意思的兩人以上對共同完成犯罪進行協議,其中有的人在協議基礎上現實地實行了犯罪,其他人也應該作為共同正犯追究責任。只要將通謀理解為這樣的協議,才能夠青定。”34簡言之,在被告人自己作為所謂“自己的犯罪”而參加的場合,則肯定該人成立共同正犯。自此,刑法理論一致認為,應該立足于是實施“自己的犯罪”還是“他人的犯罪”35來把握共謀。正犯的本來含義是直接實施了實行行為之人,共謀共同正犯一定是共同實施自己犯罪的行為人;各參與人都要將實行者的犯罪行為當作是自己而不是他人的犯罪,否則,就脫離了正犯原本的含義。
 
  我國刑法理論在界定共謀共同正犯之共謀時,應該脫離“共同犯罪的故意”這粗淺的層面,以及共同犯罪是否成立之層面,將對共謀的理解回歸到正犯之視角,基于“實施自己的犯罪”這一“正犯者的意思”,進一步討論共同犯罪的故意是否為共謀。比如,在“事先參與共謀但犯罪時‘未實行”’36一案中,A雖未參與B盜竊1500元錢的行為,但其與B之間事先共謀,B任何時候實施盜竊行為A可以說都是知情的;于B而言,A的知情與存在對其具有強烈的精神支持作用,且他知道如有任何情況發生A一定會隨時聲援自己;事后A又進里屋將剩余的500元盜走,顯然,A在整個盜竊行為中起到了與B同等重要的作用,二人成立盜竊罪共謀共同正犯。
 
  總之,在理論上不能單純地將共謀理解為共同犯罪中的主觀故意,而應該理解為“共同謀議(Vera-hredung)”,否則,所有的共同正犯就都是共謀共同正犯了,從而會失去探討共謀共同正犯的意義。@實務中,不能將僅有共同故意的未實行者一律作為共謀者看待。在前述陳某與黃某挪用公款罪案中,我國司法實踐者明確地將共同故意等同于共謀:“當黃某提出使用糧款做生意時,陳某擅自表態同意,事后也不向單位匯報,直至案發。兩人的意思表示應視為共謀的一種表現形式。”黃某第一次私自銷售糧庫糧食時,陳某發現后及時催促黃某上交了糧款,這表明陳某并無犯罪故意;第二次陳某發現黃某同樣的行為后未及時上報,但陳某仍積極催要糧款并答應黃某延至5月底還款,這是對黃某私銷糧食、私用公款行為的無可奈何。陳某既沒有自己實施私銷糧食以及私用糧款的犯罪意圖和行為,也沒有利用黃某的私賣和挪用行為實施自己犯罪的意圖;陳某對黃某行為的無奈認可也只是對后者行為的幫助掩蓋而已,并非是共謀中所要求的正犯者的意思。因此,陳某只能成立黃某挪用公款罪的幫助犯??紤]到其幫助作用在客觀上意義很小,即黃某的行為已實施完畢而陳某只是不作為的幫助,主觀上也不屬于積極幫助而只是被動的幫助,所以,其幫助行為不具有可罰性,最終應認定陳某的行為不構成犯罪。
 
  嚴格把握上述區別,除了可以有效區分共謀共同正犯與幫助犯的界限,還可有效區分正犯與教唆犯的界限。比如,甲約乙前往丙家盜竊收錄機。二人到丙家屋后,甲安排乙放哨,甲進入丙家竊取收錄機。38得手后甲將收錄機據為己有。在此,甲邀約乙與自己一起偷竊丙的收錄機的行為,是為了實施自己的盜竊犯罪;乙前往丙家并在屋外放風,只是出于幫助甲實施其竊取收錄機的行為,而不是為了完成自己盜竊犯罪的意圖,乙本人也沒有自己盜竊并占有他人財物之意圖??梢?,乙是為了幫助甲實施甲的犯罪,而甲是為了讓乙幫助自己實施犯罪,并非互相補充將對方的行為當作實現自己犯罪手段的共謀。因此,甲乙不能成立共謀共同正犯,乙只能成立共同犯罪中的幫助犯。
 
  總之,共謀共同正犯中的共謀不是指共同的犯罪故意;將共謀等同于共同故意的理解,是對共謀理解的簡單化和庸俗化;是否具有正犯者的意思,是區分共謀與共同故意的關鍵點。
 
  四、誤區四:在客觀基準上,將來形成支配/對等作用的共謀者認定為共謀共同正犯
 
  我國肯定共謀共同正犯理論的學者,對于其范圍的認定并沒有嚴格地把握共謀共同正犯客觀基準條件,往往有擴大之嫌。在《毒品案中共謀而未參與實行者的罪責認定》一文所涉案例中,3人合謀販毒,商定由趙某承擔買毒資金,李某到廣東聯系毒販后通知孫某與其會合看貨,而后趙某匯款至廣東完成毒品交易,獲利后3人平分。李某到廣東聯系好上家,孫某因吸毒受審無法前往廣東。趙某隨后指使王、張二人攜款前往廣東與李某完成販毒行為。本案中孫某僅參與共謀販賣毒品,但未參與具體的實行行為。有觀點認為,孫某“參與共謀,其共謀行為在一定程度上堅定了犯罪計劃的實施,加功于犯罪實行行為”,因此成立販賣毒品罪的共謀共同正犯,并“應對販賣毒品罪的既遂承擔刑事責任”。39
 
  在“張某與李某合謀實施搶劫案”中,張某與李某合謀搶劫,制訂了搶劫計劃并準備了作案工具。二人原定某日晚在張某家集合后共同搶劫。事發當晚,李某越想越怕,便以身體不適為由電話回絕張某,張某未置可否。隨后,張某按照兩人事先制訂的計劃獨自去搶劫,在搶劫過程中遇被害人反抗,張某將被害人打成重傷并劫取現金2000多元和手機1部。有觀點認為:“李某與張某共謀實施搶劫行為,盡管李某因為害怕而未參與實行行為,但張某最終實施了搶劫行為,依據共謀共同正犯理論,李某仍然應當構成搶劫罪。”40換言之,李某作為共謀者成立實行者張某的共同正犯,成立搶劫罪。
 
  以上結論的誤區在于:認為共謀共同正犯的成立,僅需考慮是否有共謀的事實,重視的是行為人的主觀層面之共謀,沒有充分考慮單純共謀者對于實行者的實行行為是否具有實質上的支配性或者等價分擔性,忽視了各參與人之間的客觀聯系。“共同正犯中的共謀共同正犯的場合,共同人在通過共同謀議,形成相互作用、補充的合作關系,實施犯罪的實行行為,從而引起對法益的侵害或威脅的一點上,能找到對其處罰的根據。”41因此,在客觀違法性上,共謀共同正犯的條件有兩個:是實行的必要性,共謀者中必須有一人或一部分人在共同謀議的基礎上直接實行了犯罪構成要件中的實行行為,它體現了共謀者對于實行者的從屬性;二是單純共謀者在實行行為的展開上是否實質性地參與了。該條件是指,單純共謀者“只是沒有分擔實行行為,但是縱觀該犯罪的計劃及從準備階段到最終實行階段的整體犯罪完成過程,自己也作為與完成該犯罪相同或比之更甚的主體發揮了作用,并且由于自己的行為發揮了獲得與實行行為者的行為等價之評價的重要作用(存在等價的分擔關系)。”42據此,共謀共同正犯可分為“實質的支配或利用關系”或“等價的分擔關系”43兩種。該條件以實行的重要作用為基礎來把握共謀者對于實行者的支配性或分擔性。因此,共謀共同正犯違法性的根據在于,從以實行行為為基準的實質意義上來考慮犯罪實現的客觀參與的重要性,考察共謀者對于實行者是否具有支配或對等作用,實際上是成立共謀共同正犯的客觀基準條件。
 
  據此客觀基準條件,共謀共同正犯分為支配型和分擔型兩種。在支配型共謀共同正犯的場合,共謀者對于整個犯罪起著實質的支配作用。所謂實質的支配作用,可從主客觀方面綜合進行判斷。比如單純共謀者對犯罪共同故意的形成以及犯罪實行行為的開始和完成起著什么樣的作用?參與共謀之后,是消極容忍其他謀議者通過犯罪實行行為以實現自己的犯意,還是積極指導、促進或推動其他謀議者實施犯罪實行行為?是否給實行擔當者提供行動方向、引導犯罪進程?是否在事后對于共同犯罪的結果的實現與否表示強烈的個人導向性意見?例如,某甲作為盜竊集團的頭目,定期召集手下盜竊犯制定盜竊計劃、選擇盜竊對象、明確盜竊時間,并且手下盜竊犯在實施盜竊行為的過程中,隨時要向其匯報進展及結果,以便調整盜竊計劃,以至順利地完成犯罪。雖然某甲從未參與任何盜竊犯罪的實行行為,但其對各個盜竊犯的行為起著絕對的支配作用,其幕后指揮的行為危害性更甚于盜竊犯的實行行為,故成立支配型共謀共同正犯。另一種是各參與人之間“處于對等立場參與犯罪的實現,且分擔各自作用的”分擔型共謀共同正犯,“在分擔型的共謀共同正犯的場合,盡管沒有分擔實行行為,但共謀者對于犯罪的實現實際發揮了相當于實行的重要作用這一點仍可為其共同正犯奠定理論基礎。”44在實行擔當者實行了犯罪行為的情況下,單純共謀者的精神加功對于實行擔當者對犯罪目標的侵害形成了更為有利的因素,并通過共謀關系發揮了比實行行為更為重要或至少同等重要的作用。
 
  對于共謀共同正犯客觀基準上的限制,是為了縮小其處罰范圍,因為正如日本學者岡本洋一所擔心的,共謀共同正犯會擴大刑法的處罰范圍,“X實行犯罪,如果認定他的朋友或者是與他認識的人Y和Z之間有某些關系,或者對X存在重要的影響力的話,Y和Z就有可能受到和X同樣的處罰。”@而是否會導致罪刑不相適應、罪及無辜,從而導致侵犯人權,正是共謀共同正犯否定論者的重要理由。雖然現在“共謀共同正犯理論已成為不可動搖的理論”,但是這并不意味著否定論者的擔憂不無道理,所以,“現在應該說,一邊肯定共謀共同正犯一邊主張限定其成立范圍的觀點占據主流。”46
 
  前述販毒案與搶劫案的共同特點是,被告人事先參與共謀,因犯罪行為過程中的特殊情況而未能參與犯罪的實行;將此兩個案件中的被告人認定為共謀共同正犯,擴大了共謀共同正犯的成立范圍。
 
  先分析販毒案。孫某與趙、李兩人共謀后因故未能參與販毒行為,其與趙、李兩人之間的關系止步于共謀;孫某既未對販毒行為進行指揮、提供行動方向或引導犯罪進程,也未隨時提供重要信息或提供其他精神支持以機能性地分擔整個販毒行為,甚至也沒有跟進了解趙、李的販毒行為;趙、李兩人見孫某未能前往廣東旋即選取了其他人員,這也說明共謀事實固然存在未對販毒行為產生心理影響;沒有孫某參與共謀,根本不影響販毒罪的實施完成。換言之,二者之間不存在“BUT-FOR”47的關系。所以,孫某不成立分擔型或支配型共謀共同正犯。認為孫某成立共謀共同正犯的觀點,根本不考慮相關人員的作用分擔,認為一經共謀即可宣告共謀共同正犯的成立。問題是,“如果不考慮相關人員的作用分擔,那么更感覺其像過去的共同意思主體說”;對于“共謀共同正犯,從實質的實行共同正犯論的立場來看,未實際實行的人,不僅與謀議有關,也與以實行為標準的承擔重要作用的共謀有關,這一共同正犯的標準是正確的。”48只有以是否具有與實行行為同等或更重要的作用為基準,討論孫某的行為是否成立共謀共同正犯,才能避免僅以主觀共謀的存在而人罪。
 
  再分析搶劫案。不同于販毒案,在該案中李某未參與犯罪不是因為自己有其他阻礙而不能參加,而是自己不愿意參加。這種情況屬于共謀關系的脫離。在肯定共謀共同正犯的場合,理論上一般認為,如果參與共謀的一部分人在著手實行前的階段改變意圖、脫離共謀關系時,脫離者一般不能再承擔共同正犯的責任。通常認為,要脫離共謀關系應具備以下三個條件:一是必須在直接實行者著手實行之前脫離;二是必須表明脫離的意,思,明示或默示均可;三是必須讓其他共謀者知道,單純內心的脫離,不認為是共謀關系的脫離。49在張某著手實施搶劫罪之前,李某由于害怕而決定放棄參與,并通過電話明確表明了脫離搶劫的意思,張某對此一清二楚??梢?,李某的行為完全符合共謀關系脫離的條件。即便張某實施了此前共謀的搶劫行為,但由于李某“已經桂除了該行為所具有的犯罪促進效果,和構成要件該當實施之間的因果關系也就不存在了”,“這樣的話    此后即便是由正犯或者其他的共同者引起了構成要件該當事實,就此也不承擔作為共犯的罪責。”50在解除了共謀及共犯關系的前提下,李某不能成立張某的共謀共同正犯,不應對張的行為承擔任何責任。至于李某參與謀議、準備工具的行為,只能成立犯罪預備;在預備而未著手之前,出于己意放棄參與犯罪,這屬于預備階段的中止;而預備階段的中止,無論客觀違法性的可罰程度,還是主觀責任可非難性的程度,均屬較輕。從筆者一貫所主張的實質的犯罪論只處罰可罰的法益侵害程度的行為之基本觀點,51李某的行為屬于不可罰的犯罪預備(階段的中止),即不構成任何犯罪。
 
  可喜的是,隨著我國刑法理論的發展,實務中開始重視共謀行為對于犯罪實施過程中的實質貢獻。比如在上海市高級人民法院裁定的“余小林、曾武等人盜竊與掩飾、隱瞞犯罪所得案”中,針對被告人郁某“參與了盜竊共謀,但其未參與起訴指控的第1節盜竊活動”的情況,就明確指出“共謀行為對某次犯罪行為的危害結果不具有原因力時,共謀而未實行者不需要對該次行為承擔刑事責任”,52并據此判定郁某對第1次盜竊活動不承擔刑事責任。這種對共謀共同正犯客觀基準準確把握的實踐趨勢,值得稱道。
 
  五、誤區五:在分析方法上,將共謀共同正犯立足于犯罪預備形態展開討論
 
  我國有觀點認為,共謀是一種犯罪預備。“從刑法理論分析,共謀已不同于共同犯意表示,最低限度內已經是一種共同的犯罪預備行為,執意將共同的犯罪預備行為排除在共同犯罪行為之外,顯然是不科學的。”53“例如,甲、乙、丙共謀于某日晚去丁家共同將丁殺死。屆時,甲因故未能前往殺丁,而是乙、丙將丁殺死。在這里,乙、丙構成共同犯罪,這是確定無疑的。那么甲與乙、丙是否也構成共同犯罪?對此……持積極說者認為,共同犯罪行為不僅僅指共同實行行為,也包括共同預備行為。參與共謀本身就是共同預備行為……參與共謀而未參與犯罪實行的,不僅具有共同犯罪的故意,而且具有共同犯罪行為,應當成立共同犯罪,但在處罰時應當適用預備犯條款。我們認為,積極說的意見是正確的。”54“那種認為僅參與共謀者與實行行為者之間缺乏共同犯罪行為的觀點,忽視了犯罪的預備行為與實行行為的同質性,也忽視了僅參與共謀者與實行行為者行為之間的協同性、關聯性甲、乙二人既然共謀殺害丙,就不僅僅是有殺人的意思聯絡了,而是也有共同的犯罪行為了。”55
 
  以上分析的誤區在于:立足于犯罪預備階段討論共謀而未實行者的行為性質,是將犯罪形態與共同正犯的成立范圍兩個截然不同的問題混為一談,其在方法上存在疑問。共同正犯屬于共同犯罪層面的問題,理應從類型化的正犯概念人手來探討,而不是使用犯罪的停止形態理論來印證其成立與否。
 
  首先,僅僅根據事前謀議的準備作用而將共謀共同正犯中的共謀當作犯罪預備,在方法論上存在著以偏概全、以點代面的問題。
 
  如果僅僅是為了完成犯罪進行意思溝通層面的謀議,只能認定為犯罪的密謀而不能認定為預備行為。“二人以上就犯罪的實施進行商量計劃的通謀,這還不能說達到了預備,至多只是出于陰謀階段,此時,只有內亂罪、外患罪這種特別重要的罪才具有可處罰性”;只有“達成完成犯罪的協議,并且為實現該協議實施了必要的準備行為,在這個階段才能認定為預備而不是陰謀。”56單純共謀者如果僅僅與實行擔當者之間就犯罪進行商量謀劃,其性質充其量只是犯罪的陰謀階段;對于陰謀犯只有重罪才處罰,例如《日本刑法》第78條規定的陰謀內亂罪即為適例,其他犯罪一般是不處罰僅處于陰謀階段的謀議的;只有在謀議之外,還有外在行為發揮作用,以及單純共謀者為實行擔當者的實行行為的順利完成進行加工,此種謀議才脫離了陰謀的性質,而成為預備。比如,甲乙二人謀議殺某丁,某甲選定了實行擔當者某戍,甲乙兩人還親自送戍某前往犯罪現場,此時才能說甲乙的共謀屬于殺人預備行為;認為共同謀議就是犯罪的預備行為,這擴大了預備的認定范圍。
 
  如果單純共謀者在共謀的主觀意思溝通之外,還在客觀上實施了必要的準備行為,共同謀議由陰謀階段發展到了預備階段,即或如此,也不一定成立共謀共同正犯中的共謀關系。
 
  在預備階段的共同謀議,即使具有事先為犯罪制造條件的預備行為,但也不能據此將共謀定性為犯罪預備。所謂預備,是指以實現犯罪為目的的準備行為。57共同犯罪各參與人在實行行為之前就犯罪事實共同商議制造主觀上的有利條件,雖然對此可認定為預備行為,但其并非共謀關系。甲乙二人商議共謀搶劫,后甲未去,乙單獨搶劫,此類案件中,并不能僅僅因事先通謀就可認定共謀關系的成立;即使乙成立了搶劫罪,甲僅僅參與商議的行為因其作用有限只可能成立乙的幫助犯,二者之間不能成立共謀共同正犯??梢?,共謀共同正犯中所說的共謀關系的存在除了要求有主觀上的溝通,還必須有共謀形成犯罪的客觀事實。
 
  對于支配型共謀共同正犯而言,單純共謀者的共謀行為顯然不僅僅是以實行犯罪為目的的準備行為,雖然支配者未實施實行行為,但卻指引著整個實行行為的進行。如果支配者未參與搶劫的實行行為,但卻在附近通過視頻與元線電指揮搶劫行為,則可作為搶劫罪的共同正犯。分擔型共謀共同正犯中,單純共謀者的共謀行為同樣也不僅僅停留在事先準備階段。他/她(們)在謀議之后,通過自身實施的一系列為了實施謀議計劃的非實行行為,配合著實行擔當者的實行行為其所實施的非實行行為,在作用性質上可以與實行行為作等值性的評價,所以才會被認為是實行擔當者的共同正犯。
 
  共謀共同正犯中的共謀是具有特定內涵與外延的概念,它既具有主觀上的謀議,又具有客觀上參與犯罪的事實。僅有意思溝通而無任何客觀外在行為的共同謀議,只是犯罪的陰謀,將之一律認定為預備行為有承認思想犯之虞。當謀議由陰謀發展至預備階段,也不能據此認為共謀是犯罪預備。如果只是簡單地參與共謀,止步于犯罪的預備程度,則其并不是共謀共同正犯中的共謀,自然也不成立共同正犯;僅根據謀議的準備作用而將共謀共同正犯中的共謀當作犯罪預備,在方法論上存在著以偏概全的錯誤。
 
  其次,“要理解就要有解釋的前見。”58如果立足于預備行為與實行行為的關聯性推導出二者均為共同犯罪行為,并在此基礎上肯定單純共謀者的可罰性,其在解釋方法上就蘊含了“共同犯罪必須有共同犯罪行為”這一并不妥當的“前見”,由此所作的進一步推論也難以成立。
 
  上述觀點的主張者之所以從犯罪預備形態人手討論單純共謀者的可罰性,原因在于其持有的前見,即只有共同的犯罪行為才能成立共同犯罪。然而,這一前見并不周延。譬如教唆犯只是單純唆使他人實施犯罪,在被教唆犯沒有犯被教唆之罪的情況下,與被教唆犯之間缺乏共同的犯罪行為,為何仍有獨立的被處罰性?因此,討論單純共謀者的可罰性,必須跳出是否具備共同的犯罪行為這樣的常規思維。預備行為與實行行為難以成為“共同犯罪行為”,二者的階段不同,性質不同,是否具有可罰性迥異;討論共同犯罪行為,主要是針對共同實行犯罪層面而言,但共謀共同正犯的關鍵就在于單純共謀者并無實行行為。既然如此,從預備行為與實行行為的連帶性人手討論單純共謀者與實行擔當者之間的共同犯罪行為,顯然是在不妥的先前理解的基礎之上進行的進一步不妥的邏輯推論。
 
  最后,在研究方法上,研究共謀共同正犯“有必要強調一種類型學的方法”,因為“正犯概念是一個理想類型的模念,共同正犯在正犯慨念下,和直接正犯、間接正犯等正犯類型具有‘家族類似’的亞類型概念。”59易言之,研究共謀共同正犯,應立足于正犯類型,從單純共謀者所具有的正犯特性著力,以解決“未真正實施構成要件行為的共同正犯”這一刑法“整個理論史的核心問題”。60
 
  將本屬于正犯類型中的問題放置于犯罪形態之中討論,通過犯罪形態之中預備行為與實行行為的關聯性來論證單純共謀者的可罰性的做法不但未能申明正犯與共犯界限的問題,也沒能說明單純共謀者與正犯之間具有何種聯系。
 
  共謀共同正犯肯定論與否定論的對立,反映了官僚主義法學與民主主義法學的對立、集體共犯論與個人共犯論的對立、實質犯罪論與形式犯罪論的對立、實行行為理解上形式客觀說與實質客觀說的對立。在日本,現今共謀共同正犯肯定論雖已成通說,但并不代表相關問題不可探討。比如,如何從罪刑法定主義角度解釋共謀共同正犯的可罰性,如何回答共謀共同正犯與近代刑法的個人責任原理不相違背,如何應對在形式與實質犯罪論對峙之下共謀共同正犯對犯罪實行行為的沖擊,等等。我國刑法理論與司法實踐在援用共謀共同正犯理論時不能囫圇吞棗,必須知其然并知其所以然,掌握其理論產生的背景與原由,明確核心概念諸如共謀的內涵與外延,了解共謀共同正犯的成立條件與處罰原則,掌握共謀共同正犯論的發展現狀與方向等。唯有如此,當面對共謀共同正犯概念時,才不會因盲目援用而產生諸多謬誤,給本已存在隔閡的體系帶來新的理解障礙。

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